Akademik Veri Yönetim Sistemi
10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Sempozyum, Ankara, Türkiye, 7 - 08 Aralık 2017, ss.542-561
Sözleşmelerden
doğan uyuşmazlıklara uygulanacak hukukun tespiti açısından, taraflara irade
serbestisi tanınması (taraf menfaatleri açısından) en önde gelen tercihtir.
Taraflara uygulanacak hukuku seçme imkânı verilmelidir. Taraflar aralarındaki
sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar için açık veya örtülü olarak hukuk seçimi
yoluna gitmişlerse, artık seçtikleri bu hukuk uygulanacaktır. İlk ve öncelikli
aşamada, yani sübjektif bağlanmada hukuk düzenlerinin yeknesak bir tutum
sergiledikleri gözlenmekte, bu konuda sorun pek çıkmamaktadır.
Esas
sorun, tarafların uygulanacak hukuku seçmemiş olmaları halinde, yani objektif
bağlanmada ortaya çıkmaktadır. Hukuk düzenleri genelde objektif bağlanmaya
farklı kriterleri esas almaktadır. Ayrıntıya girmeden belirtmek gerekir ki,
sözleşmelere uygulanacak hukuka ilişkin olarak objektif bağlanmada, ifâ yeri,
in’ikad yeri, tarafların ikametgâhı gibi bağlama noktalarına nazaran daha esnek
olan “sözleşmenin en sıkı ilişkili olduğu yer hukuku” ilkesinin uygulanması
daha çok kabul görmüştür. Karakteristik edim teorisinin ortaya çıktığı İsviçre
hukukunda sözleşmeye uygulanacak hukuka ilişkin objektif bağlanmada kural olarak,
karakteristik edim borçlusunun ... hukukunun, sözleşme ile en sıkı ilişkili
hukuku karşıladığı yönünde bir karine kabul edilmiştir. Başka bir ifadeyle,
İsviçre Federal Kanunu, karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni veya iş
yerinin bulunduğu yer hukuku lehine oluşturulmuş karineler ile desteklenen en
sıkı ilişki hukukunu objektif bağlanmaya esas almıştır. Sözleşmesel Borçlara
Uygulanacak Hukuk Hakkında AT Sözleşmesinde, karinelerle desteklenen en sıkı
ilişki hukuk çözümüne, karakteristik edimin her durumda en sıkı ilişkili hukuku
sağlamaması nedeniyle, son tahlilde kaçış hükmü de getirerek daha kautik
objektif bağlanma ortaya çıkmıştır. Her ne kadar, Konvansiyonun Tüzük haline
getirilmesine yönelik hazırlık çalışmalarında, kaçış hükmünün kaldırılmasıyla
söz konusu karışıklığı gidermeye yönelik girişimler olduysa da; tam anlamıyla
arzu edilen sonuca ulaşılamamıştır.
Karakteristik
edim teorisi bakımından değerlendirecek olursak, sözleşmenin karakteristik
ediminin tespit edilip, karakteristik edim borçlusunun (x) hukukunun aynı
zamanda en sıkı ilişkili hukuku karşıladığı yönündeki karine irrasyonel bir
çıkarsamadır. Karakteristik edim teorisi, birçok yönden kendi içinde çelişkiler
yaratmaktadır. Örneğin, bir yandan sözleşmede zayıf tarafın korunması bakımından
fonksiyonel yaklaşım üzerinde önemle duran bu teori, tam tersine olarak
işveren, banka, sigorta şirketleri gibi sözleşmenin güçlü olan tarafı lehine
bir çözüm sunmaktadır. Üstelik bu teori her zaman ve koşulda en sıkı ilişkili
hukuku belirlemekten uzaktır. Artık, bu teorinin işlevini yitirdiği
şüphesizdir.
2007 yılında yürürlüğe giren, yeni 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun(MÖHUK)’un hazırlık çalışmalarında, İsviçre Federal Kanunu ile Sözleşmesel Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında AT Sözleşmesi’nde yer alan, hukuk seçimi yokluğunda sözleşmeye uygulanacak hukuka ilişkin hükümleri dikkate alarak, aşağıdaki hüküm kabul edilmiştir. Dolayısıyla yukarıda objektif bağlanmaya ilişkin yukarıda aktarılan sorunlar Türk hukukuna da taşınmıştır.
Bu çalışmamızda, en sıkı ilişkili hukuk yaklaşımının vücut bulduğu ABD hukukundaki II. Restatement dâhil olmak üzere karşılaştırmalı olarak uluslarararası ve uluslarüstü düzenlemeler ele alınacaktır. Konuya ilişkin Türk ve yabancı mahkeme kararlarına da yer verilecek olup, Türk hukuku bakımından en sıkı ilişkili hukuk yaklaşımına en uygun düşecek bir değişiklik önerisinin sunulmasıyla çalışma tamamlanacaktır.