MÖHUK m. 24/4. Fıkra Uyarınca En Sıkı İlişkili Hukuk ve Değişiklik Önerisi


Aygün M.

10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Sempozyum, Ankara, Türkiye, 7 - 08 Aralık 2017, ss.542-561

  • Yayın Türü: Bildiri / Tam Metin Bildiri
  • Basıldığı Şehir: Ankara
  • Basıldığı Ülke: Türkiye
  • Sayfa Sayıları: ss.542-561
  • Anadolu Üniversitesi Adresli: Evet

Özet

Sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklara uygulanacak hukukun tespiti açısından, taraflara irade serbestisi tanınması (taraf menfaatleri açısından) en önde gelen tercihtir. Taraflara uygulanacak hukuku seçme imkânı verilmelidir. Taraflar aralarındaki sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar için açık veya örtülü olarak hukuk seçimi yoluna gitmişlerse, artık seçtikleri bu hukuk uygulanacaktır. İlk ve öncelikli aşamada, yani sübjektif bağlanmada hukuk düzenlerinin yeknesak bir tutum sergiledikleri gözlenmekte, bu konuda sorun pek çıkmamaktadır.

Esas sorun, tarafların uygulanacak hukuku seçmemiş olmaları halinde, yani objektif bağlanmada ortaya çıkmaktadır. Hukuk düzenleri genelde objektif bağlanmaya farklı kriterleri esas almaktadır. Ayrıntıya girmeden belirtmek gerekir ki, sözleşmelere uygulanacak hukuka ilişkin olarak objektif bağlanmada, ifâ yeri, in’ikad yeri, tarafların ikametgâhı gibi bağlama noktalarına nazaran daha esnek olan “sözleşmenin en sıkı ilişkili olduğu yer hukuku” ilkesinin uygulanması daha çok kabul görmüştür. Karakteristik edim teorisinin ortaya çıktığı İsviçre hukukunda sözleşmeye uygulanacak hukuka ilişkin objektif bağlanmada kural olarak, karakteristik edim borçlusunun ... hukukunun, sözleşme ile en sıkı ilişkili hukuku karşıladığı yönünde bir karine kabul edilmiştir. Başka bir ifadeyle, İsviçre Federal Kanunu, karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni veya iş yerinin bulunduğu yer hukuku lehine oluşturulmuş karineler ile desteklenen en sıkı ilişki hukukunu objektif bağlanmaya esas almıştır. Sözleşmesel Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında AT Sözleşmesinde, karinelerle desteklenen en sıkı ilişki hukuk çözümüne, karakteristik edimin her durumda en sıkı ilişkili hukuku sağlamaması nedeniyle, son tahlilde kaçış hükmü de getirerek daha kautik objektif bağlanma ortaya çıkmıştır. Her ne kadar, Konvansiyonun Tüzük haline getirilmesine yönelik hazırlık çalışmalarında, kaçış hükmünün kaldırılmasıyla söz konusu karışıklığı gidermeye yönelik girişimler olduysa da; tam anlamıyla arzu edilen sonuca ulaşılamamıştır.

Karakteristik edim teorisi bakımından değerlendirecek olursak, sözleşmenin karakteristik ediminin tespit edilip, karakteristik edim borçlusunun (x) hukukunun aynı zamanda en sıkı ilişkili hukuku karşıladığı yönündeki karine irrasyonel bir çıkarsamadır. Karakteristik edim teorisi, birçok yönden kendi içinde çelişkiler yaratmaktadır. Örneğin, bir yandan sözleşmede zayıf tarafın korunması bakımından fonksiyonel yaklaşım üzerinde önemle duran bu teori, tam tersine olarak işveren, banka, sigorta şirketleri gibi sözleşmenin güçlü olan tarafı lehine bir çözüm sunmaktadır. Üstelik bu teori her zaman ve koşulda en sıkı ilişkili hukuku belirlemekten uzaktır. Artık, bu teorinin işlevini yitirdiği şüphesizdir.

2007 yılında yürürlüğe giren, yeni 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun(MÖHUK)’un hazırlık çalışmalarında, İsviçre Federal Kanunu ile Sözleşmesel Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında AT Sözleşmesi’nde yer alan, hukuk seçimi yokluğunda sözleşmeye uygulanacak hukuka ilişkin hükümleri dikkate alarak,  aşağıdaki hüküm kabul edilmiştir. Dolayısıyla yukarıda objektif bağlanmaya ilişkin yukarıda aktarılan sorunlar Türk hukukuna da taşınmıştır.

Bu çalışmamızda, en sıkı ilişkili hukuk yaklaşımının vücut bulduğu ABD hukukundaki II. Restatement dâhil olmak üzere karşılaştırmalı olarak uluslarararası ve uluslarüstü düzenlemeler ele alınacaktır. Konuya ilişkin Türk ve yabancı mahkeme kararlarına da yer verilecek olup, Türk hukuku bakımından en sıkı ilişkili hukuk yaklaşımına en uygun düşecek bir değişiklik önerisinin sunulmasıyla çalışma tamamlanacaktır.